نظريات مختلف فقهي در خصوص

 موضوع تعارض دادگاهها و قوانين:(قسمت دوم):

از مطالب پيش گفته مشخص است که نظريات در دو گروه کلي قابل بررسي مي‌باشد. گروهي بر اين باورند که اين بحث به دليل تفاوت مبنايي موجود در نگاه فقهي با نگاه حقوق بين‌الملل خصوصي به صورت کلي از منظرکلام فقها قابل طرح و بررسي نمي‌باشد. و عملاً بحث‌هاي ارايه شده و همسان سازي‌هاي انجام شده از سوي برخي نويسندگان[1] با لحاظ اين تفاوت مبنا تغيير موضوع مي‌باشد.

در کنار اين گروه، گروه ديگري با اين اعتقاد که مي‌توان بحث‌هاي مطروحه در تعارض قوانين و دادگاهها را با قسمت‌هايي از فقه همسو و هماهنگ ساخت، بر اين نظر هستند که اين دو مسأله در نوشته‌هاي فقهي مطرح و مي‌توان رؤوسي را براي قراردادهاي الکترونيکي نيز به دست داد.

در اين گروه اخير نيز نظريات متفاوتي و به معناي صحيح‌تري رويکردهاي مختلفي از سوي انديشمندان اسلامي نسبت به موضوع ارايه شده است که از مهم‌ترين آنها سه رويکرد ذيل را مي‌توان احصا نمود.

 رويکرد نخست

برخي بر اين اعتقاد هستند که تابعيت و مفهوم بيگانه در آموزه‌هاي ديني و اسلامي و همين‌طور سيره ائمه (عليهم‌السلام) بر مبناي دين تعريف و مشخص شده است و از اين رو بيگانه يا خارجي در نگاه اسلامي غير مسلمان است. [2] و هنگامي که ما اين مسأله‌ي اساسي در تعارض قوانين را داشته باشيم مي‌توانيم مسائل و مصاديق متنوع تعارض قوانين و دادگاهها را با به دست دادن اصول رفع تعارض اسلامي پاسخ دهيم.

در مقام تحليل اين رويکرد بايستي به دو نکته دقت داشت. اولاً اين نگاه و رويکرد در نوشته‌ها و کتب فقها با ديد رفع تعارض و يا پاسخ به يک مسأله تعارض قوانين بيان نشده است. و فقها هيچ گاه با ديد کلان به اين مطلب نگاه نکرده‌اند. چرا که در مباحث کتاب القضا و مواردي چون عدم رجوع به حکام جور، نحوه حکم بر مبناي مذاهب مختلف[3] ، نحوه حکم هنگامي که طرفين دعوا داراي مرجع تقليدهاي متفاوت با نظريات متضاد بوده و نظر قاضي که در نگاه فقهي مجتهد است نيز با هيچ يک از نظريات خواهان و خوانده هم‌خواني ندارد،[4] مي‌توان تعارض قوانين و دادگاهها را در کلام فقها توجيه نمود. ولي هيچ‌گاه فقيهي با اين ذهنيت خاص به مساله نگاه نکرده است.

ثانياً ايراد اساسي مطروح پيش گفته به اين رويکرد نيز وارد است. چرا که تابعيت را با مفهومي متفاوت از  مفهوم موضوع حقوق بين‌الملل خصوصي در نظر گرفته و طبيعي است که از نقطه‌ي شروع دو مسير جدا پيموده شود.

علاوه بر اين مطالب، ورود در حيطه‌ي عمل با لحاظ فلسفه‌ي بررسي تعارض قوانين و دادگاهها، مشکلات عملياتي ساختن نظريات ارايه شده را روشن مي‌سازد. به عنوان مثال در يک قرارداد الکترونيکي که به صورت آن لاين انعقاد يافته و به صورت آن‌لاين اجرا مي‌شود يک مسلمان از شرکتي که در کشور آمريکا به ثبت رسيده نرم‌افزاري را خريداري و دريافت مي‌کند. اما پس از دريافت متوجه مي‌شود نرم‌افزار نسخه‌ي اصلي نبوده و کپي است و لذا به درستي عمل نمي‌کند! حال قائلين به اين نظريه به دو سؤال بايد پاسخ دهند:

1ـ مرجع صالح براي طرح دعواي مسؤوليت قراردادي؟

2ـ قانون صالح بر تعيين ميزان خسارت وارده  نحوه جبران آن؟

بي‌شک پاسخ اين گروه در چنين فروض هميشه حکم به سود قانون و دادرسي اسلامي به صورت جزمي است. با پذيرش اين مسأله در حوزه‌‌ي تئوري آيا مي‌توان در عمل اينگونه رفع تعارض نمود؟

نگاه به عبارات بزرگان فقها، رويکرد عملي را با چالش جدي روبه‌رو مي‌سازد؛ محقق حلي حتي در عمل به احکام مذاهب ديگر نيز آورده است:

«... و ان اضطر الي العمل بمذاهب اهل الخلاف جاز، اذلم يمکن التخلص من ذلک، مالم يکن قتلاً لغير مستحق و عليه تتبع الحق ما أمکن»[5]

"...اگر ناچار به عمل به آن مذاهب شويم در صورتي عمل به آن جايز است كه گريز از احكام آن مگر با قتل به ناحق ممكن نباشدو..."

آموزه‌ها و قوانين ساير مذاهب را با شرط اضطرار آن هم با دو شرط بعدي کاملاً محدود و مضيق مي‌سازد.

نگاه به اين دو شرط که يکي عدم رهايي از قواعد و مقررات آن مذاهب و ديگري عدم ريختن خون به ناحق بنا به حکم مذاهب اهل خلاف، چارچوب کاملاً شفافي از صلاحيت قانوني و دادرسي اسلامي تبيين مي‌سازد.

بي‌ترديد در نگاه آرماني و کلان سخنان محقق حلي و فقهاي ديگر اماميه منطبق با موازين روايي و سيره معصومين است. اما دقت در سيره ائمه و رويکرد تقيه در سيره ائمه بزرگ شيعه و ضوابط اجرائي عرصه بين‌المللي کنوني ما را از اين رويکرد و تفسير محدود جدا مي‌سازد و راه را براي پذيرش مقررات و صلاحيت دادرسي نظامهاي قضايي ديگر با رويکرد فقهي هموار مي‌سازد. هم‌چنان که در کلام بزرگان فقها نيز به مبحث مهم تقيه اشاره شده است . در حديثي از امام هادي روايت شده که:

از ايشان سؤال کردند آيا مي‌توان حقوق خود را از دادرسي مذاهب خلاف دريافت کنيم؟ ايشان با اشاره به تقيه و مدارا با آنها و با لحاظ اضطرار احقاق حق از دادرسي آنها را جائز مي‌داند و در مقام مثال آن زماني را که مدعي عليه به دادرسي آنان رجوع مي‌کند، مي‌آورد. [6]